两中企在美挑战“涉军企业名单”诉讼的诉点分析

作者：于治国

3月12日，哥伦比亚特区联邦地区法院裁定，临时禁止美国国防部将小米公司列入“涉军企业名单”。5月25日，法院最终决定将小米公司移除该名单。

5月5日，哥伦比亚特区联邦地区法院支持了箩筐技术Luokung Technology Corp.(NASDAQ: LKCO)的诉讼请求，颁布临时禁令中止执行将该企业列入“涉军企业名单”的行政命令[1]。随后美国财政部宣布有关行政命令将不适用于箩筐技术[2]；纳斯达克也撤销了退市裁决，继续维持该公司股票正常交易状态[3]。

两家企业都成功通过诉讼取得法院临时禁令。这两起诉讼的裁决，为我国其他被列入“涉军企业名单”通过诉讼程序获得司法救济提供了积极的先例。

一.

案情背景

2020年12月，时任美国总统特朗普发布13959号行政命令，根据《国防授权法（1999财年）》第1237节的规定启动“涉军企业名单”措施，指示美国国防部制定相应名单，由财政部海外资产控制办公室负责实施。被列入“涉军企业名单”的企业将不能通过美国资本市场实施部分种类的融资活动，美国公民和企业也将禁止参与这些企业的投资，已有投资应当在限期内出售。

今年1月14日，箩筐技术被美国国防部列入“涉军企业名单”。3月5日该公司在哥伦比亚特区联邦地区法院提出起诉，请求法院裁定临时中止“涉军企业名单”相关制裁的行政命令。

二.

主要诉点

两案事由同一、主张类似，且前后相继，因此在诉讼请求和法院裁判中都有很多类似和共通之处。两案都立足于《行政程序法》，针对国防部的行政决定的合法性展开抗辩。同时还从《宪法》和制裁相关法律角度提出了其他抗辩主张。两案中诉点主要包括：

（一）违反《行政程序法》

涉案企业都主张，美国防部认定其涉军企业名单的决定“武断且任意”，超越法律授权，违反了《行政程序法》规定。法院认为美国政府在认定这两家民营企业隶属于涉军机构时，证据不足，适用法律错误，因此违反了《行政程序法》的规定。

1、证据不足

在两起案件中，法院都认为美国防部在认定涉军企业名单时存在证据不足的问题。

在第一起案件中，国防部提出涉案企业高管接受政府表彰以及投资5G技术两项证据，据以作为将其列入涉军名单的理由。法院认为高管接受表彰不足以证明企业涉军；同时授奖的还有很多明显与军队和军事无关的企业的高管，接受表彰并不能得出企业与军队、政府或军事工业存在关联的结论。此外，投资5G技术是电子行业的市场趋势，不能仅仅因为5G技术本身有军事用途就认为发展5G技术的企业都是涉军企业。国防部提出的两项证据都不能证明企业涉军。

在第二起案件中，美国防部根据涉案企业与科研院所、事业单位等的商业合作认定其属于涉军企业。法院认为，首先涉案企业与事业单位的商业联系，并不能证明涉案企业受该事业单位或者政府控制，其次向政府下属单位销售产品和服务，也不能证明涉案企业受到政府或其下属部门的有效控制。

综合两案看，法院在认定涉军企业名单时更强调直接和实质性的证据，间接性和推测性的证据难以获得法院的支持。

2、法律适用错误

法院还认定美国防部错误地适用了《国防授权法案（1999财年）》第1237节。根据该节规定，若涉案企业隶属于（affiliated to）国防工业基础相关实体，则该企业属于涉军企业。

在解释隶属于（affiliated to）时，美国防部采用了扩大解释，认为如果两方存在共同特性（common purpose）或紧密联系（close association），则可以证明两方存在隶属关系。

在两起案件中，法院都拒绝了该扩张性的解释，认为隶属于应当理解为一方被另一方有效控制，或者二者共同被其他方所有或控制。法院认为国防部的扩大解释既不符合文本的字面含义，也不符合国会立法时的考虑，还有悖于国防部的一贯立场，也与诸多司法判例相冲突。因此，国防部提供的法律解释不能接受。

进而由于上述法律解释的错误，法院认为国防部在认定涉案企业属于涉军企业名单时错误地适用了法律。

3、未提供合理解释

两案中法院都认定美国防部将涉案企业列入涉军企业名单时，没有充分、合理的解释作出决定的原因。尤其是在第一起案件中，法院认为国防部决定中仅仅罗列了法条和事实，并没有对决定和事实二者之间的联系进行说明，就直接做出来结论性描述。因此，该决定没能满足提供充分合理解释的法定要求。

4、超越法律授权

由于美国防部的决定存在上述证据和法律上的问题，因此法院认为其将涉案企业列入涉军企业的决定，超越了《行政程序法》的授权，不能获得法院的支持。

（二）违反《宪法》适当程序原则

此外，两家企业都主张美国防部没有通知其列入涉军企业名单的情况，也没有提供辩护解释的机会，因此违反了适当程序的宪法原则。由于《行政程序法》相关诉点足以作出否定性的裁决，因此在两案中法院并没有考虑有关适当程序原则的主张。

但在其他因制裁而起的行政诉讼中，适当程序原则通常是重要的诉点之一。适当程序原则要求美政府在作出对相对人不利的决定时，应当通知相对人，并提供相应的机会使其可以保护自己的利益。由于两案中涉案企业都未获得抗辩美国防部制裁禁令的机会，涉案企业可以基于其在美国广泛存在的投资者和商业利益，要求法院保护其适当程序的权利，从而保障自身的辩护权利。在美有实质商业利益存在的外国企业，也多有通过成功主张适当程序原则中止或终止执行政府禁令的案例。

此外涉案企业还主张美国防部事先未与其他部门协调就作出决定，因而超越了法律授权，以及涉案企业仍然可以适用美财政部相关制裁规定通用授权的规定等诉求。但法院并未就此进行讨论和裁决。

三.

影响和启示

由于法院作出了有利的裁决，针对涉案企业的“涉军企业名单”行政禁令得以暂时中止执行，美国投资者仍可以继续持有和交易涉案企业的股票，涉案企业仍然可以利用美国资本市场进行相应的投融资活动。

临时禁令诉讼的成功，为涉案企业依据诉讼结果同美国防部进行和解谈判，并通过诉讼最终完全摆脱美国“涉军企业名单”相关制裁创造了良好的条件。更重要的是由于这两起成功的裁决，创造了积极有利的法律依据，被列入“涉军企业名单”的其他中国企业有可能通过类似的诉讼方式争取解除美国制裁。如果进一步考虑美国共和、民主两党政府的政策侧重，以及特区联邦地区法院在近期制裁相关案件中的考虑和影响等多种因素，中国企业或可以通过组合拳的方式争取更加有利的解决涉军名单问题甚至其他类型制裁的条件。

[注] 

[1] Luokung Technology Corp. et al v. U.S. DEPARTMENT OF DEFENSE et al，US District Court for the District of Columbia，Case Number:1:2021cv00583.

[2] Frequently Asked Question (893)，https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/893

[3] Luokung Shares to Continue to Trade in the United States on the Nasdaq Stock Market， https://www.nasdaq.com/press-release/luokung-shares-to-continue-to-trade-in-the-united-states-on-the-nasdaq-stock-market . 

The End

 作者简介

于治国

北京办公室  顾问

业务领域：贸易合规和救济

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